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发布时间：2022.06.08图片
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因为预告登记是旨在保障未来物权变动的实现而产生的不动产登记类型，仅有限制物权处分的效力但无法表彰物权变动的结果[1]，完成抵押权预告登记后债权人并不能因此取得对抵押物的优先受偿权利。因此银行等债权人为了保障在抵押权预告登记之后至抵押权本登记完成之前这一期间债权的实现，往往会要求开发商在这一期间提供“阶段性担保”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）第五十二条[2]的规定颁布后，意味着抵押权预告登记在一定条件下享有了抵押权本登记的效力，这对“阶段性担保”的设立和解除将产生重大影响。
一、《民法典担保制度解释》规定的由预告登记推定设立抵押权的条件
（一） 已经办理建筑物所有权首次登记
根据《民法典担保制度解释》第五十二条（下称“第五十二条”）的规定，预告登记权利人就主张抵押财产优先受偿的请求能够得到法院支持的首要条件是已经办理了建筑物所有权首次登记。完成建筑物所有权首次登记就一般新建住宅而言，即表明房屋已经竣工验收备案，取得交付使用许可证，基本具备了正常使用的条件。尽管根据各地不同的实际情况，办理完建筑物首次登记后至购房人可以办理所有权登记（即办理小产证）之间往往需间隔数月至半年不等，但仅就登记程序而言，开发商完成首次登记后理论上已经具备了为购房人办理所有权转移登记的条件。而且，首次登记后的预购房屋大概率已具备交付条件，此时对预购房屋进行拍卖、变卖等行使抵押权的行为较在建工程时期更容易实现，故以建筑物所有权首次登记作为推定设立抵押权的条件具有一定的现实合理性。
但需要指出的是，尽管《民法典担保制度解释》的规定，给予了债权人在抵押权本登记办理前对抵押物优先受偿的请求权，但这一方式需要通过司法判决的方式加以实现。在没有实际办理抵押权本登记之前，预告登记推定设立的抵押权并不能在不动产登记簿上被记载，缺乏公示的效力。
（二） 不存在预告登记失效的情形
第五十二条规定推定设立抵押权的必要条件之二为不存在预告登记失效的情况。《民法典》第二百一十一条第二款[3]规定了两种情形会导致预告登记失效，其一为债权消灭，其二为能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的。就第一种情形而言，主债权消灭的，抵押权或开发商的保证责任也将随之消灭，所以一般不存在争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第五条规定的“债权消灭”的认定情形包括协议被认定无效、被撤销及权利人放弃债权[4]。
但第二种情形存在比较大的争议，主要争议点在于“能够进行不动产登记之日”的认定。不少法院将这一日期将“开发商完成建筑物首次登记之日”作为“能够进行不动产登记之日”，例如上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初54569号案件[5]，上海市静安区人民法院认为“根据本案查明的事实，案涉房产已于2014年3月21日完成新建商品房首次登记，该日即为'能够进行不动产登记之日’，然当时本案原告并未积极督促被告就案涉房产办理抵押权登记，使自身享有的预告抵押权转化为抵押权，直至2020年4月借款人还款逾期后方才提起本案诉讼，因此，案涉房产的抵押权预告登记已于2014年6月21日失效。” 在前述案件中，法院查明“案涉抵押房产所属小区的竣工日期为2013年，不动产登记部门核准的产权登记日期为2014年3月21日，权利人为被告银佳房产公司，自2014年4月18日起，该小区内陆续有多套房产办理了产权移转登记”，但截至2021年5月4日，债务人尚未办理房屋产权登记，距离同小区内其他房屋办理产权登记的时间已经间隔了7年之久，可见债务人存在明显拖延办理产权登记的情形。债权人没有积极督促债务人办理抵押权登记确有过错，可如果债务人故意拖延或拒不办理前置的所有权转移登记，此时债权人亦无法自行办理抵押权本登记，将建筑物首次登记之日作为“能够进行不动产登记之日”对于债权人过于严苛，例如前述案件，开发商在完成交房7年之后，仍需要承担担保责任，未免有些不公。因为在实践中只有开发商和债务人完成了所有权转移登记之后，债权人方可进行抵押权的本登记，所以笔者建议，将“开发商与债务人完成所有权转移登记之日”作为“能够进行不动产登记之日”，而不再以“开发商完成建筑物首次登记之日”作为起算点。
（三） 预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致
预告登记的财产与首次登记的财产一致，更多的是抵押权本登记的审核要求，如果信息不一致，则抵押权本登记就无法登记，所以此种情况下，抵押权不应当被推定能够设立。第五十二条并未直接将“预告登记财产与首次登记财产一致”作为推定设立条件，但反向说明登记的财产不一致的，人民法院不予支持。
二、抵押权推定设立的时间及顺位保护
如果符合推定设立抵押权的条件配资网址之家，根据第五十二条的规定，抵押权设立的时间为预告登记之日，这更大的意义在于肯定了抵押权预告登记顺位保护的效力。尽管抵押权预告登记对应的本登记的时间与其他登记相比时间在后，而时间在先的预告登记作为重要的不动产登记类型，具有公示效力，承认其的优先顺位并不会损害其他抵押权人的信赖利益[6]。
结合我国的期房销售制度，承认预告登记具有顺位保护效力具有诸多现实意义，比如买受人在办理完预告登记之后，开发商在建成的房屋上设定了抵押，那么买受人就可凭借预告登记得到优先保护，此将极有利的保护买受人的权益。债权人进行了抵押权预告登记之后，债务人又就抵押财产设定了其他抵押权，如果符合第五十二条的规定，则完成预告登记的债权人将获得优先保护，进一步而言，由于推定设立的抵押权的设立时间是预告登记之日，必将早于债务人取得房屋所有权的时间，则其对债务人取得所有权之后的处分行为均有优先顺位。而且，除对在预告登记日后形成的所有权转移、抵押等物权行为之外，预告登记还应当同样对预告登记日之后执行法院的查封、预查封具有优先顺位效力，这意味着，一旦抵押物在查封之后进入拍卖、变卖的程序中，已经预告登记的抵押权人应该优先保护。结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第一款[7]的内容，如果抵押权预告登记能够符合第五十二条的规定，债权人可主张拍卖所得价款应当优先清偿预告登记的债权。
事实上，若抵押权预告登记的顺位根据本登记的时间来确定，那么意味着在预告登记之后、本登记之前设立的抵押权可以对抗已经预告登记的抵押权，则债权人在债务人尚未获得物权之前为保障自身权益所进行的预告登记也就失去了意义，抵押权预告登记可能就成为了一项“名存实亡”的制度[8]。
三、开发商“阶段性担保”的解除条件需进行转变
（一）“阶段性担保”是附解除条件的担保方式
抵押权预告登记能够推定设立抵押权，除了对债权人及债务人之外，同样对提供“阶段性担保”的保证人开发商也具有重大影响。“阶段性担保”指得是，开发商就购房者向债权人银行等金融机构的贷款，该贷款用于购买其开发的商品房，在一定条件下，向债权人银行等金融机构提供的保证担保，其中 “阶段性担保”的“阶段”指的就是债权债务设立之后至开发商承诺的解除条件达成前这段时间，就性质而言，“阶段性担保”是一种附解除条件的担保方式。
“阶段性担保”的与众不同之处在于，担保人（开发商）与债权人（银行等金额机构）会约定一个基于抵押权本登记实现时间的担保解除条件，在实务中，常见的解除条件有“抵押权登记完成”、“符合小产证办理条件之日起三个月”、“建筑物首次登记完成”等等。需要说明的是，部分银行等债权人提供的担保函格式文本中会有类似“担保期限为从你行已将借款人购买本项目房屋的贷款全额放款至本公司账户之日起，直至借款人所购本项目房屋不动产权证（小产证）办理完毕之日止”的表述，该类表述仍然应当被认为是担保的解除条件，所举例子中的解除条件实为“房屋不动产权证（小产证）办理完毕”。根据《民法典》第六百九十二条第二款的规定[9]，如果担保函中关于保证期间的约定仅有类似前述内容的，则应当认为该约定的保证期间早于主债权履行期限，保证期间应视为“没有约定”，并按照没有约定的方式确定保证期间。
（二）解除条件应当提前至完成建筑物所有权首次登记
在《民法典担保制度解释》颁布之前，大部分银行等金融机构对“阶段性担保”的解除条件为完成抵押权本登记或开发商与债务人完成不动产转移登记之类，而依据第五十二条，现“阶段性担保”的解除条件建议改为“保证人完成建筑物所有权首次登记”。对于债权人而言，既然债权人可以依据第五十二条的规定以抵押权预告登记推定设立抵押权并以此要求优先受偿，则债权人的抵押权利没有受损；而对于开发商而言，这种转变可以使其尽早解除保证责任。而且解除条件的转变对于开发商是一种变相的鼓励，“阶段性担保”设立的一大目的就是为了防止“烂尾楼”的出现，将解除条件提前会鼓励开发商推进工程进度，尽快竣工交付，完成建筑物首次登记（大产证的办理）。原先普遍的解除条件，实际并不受开发商的控制，完成所有权转移登记不可缺少的需要买受人（债务人）的配合，但实践中，部分买受人出于自身考虑，或因限购政策或因税费因素等，不愿办理或拖延办理产权登记，而开发商的保证责任将因此一直无法解除，如因买受人单方面的原因拒绝或拖延办理产权登记，导致开发商需要承担保证责任的，对开发商确有不公。在福建省福州市中级人民法院(2021)闽01民终8953号案件[10]中，福州中院认为“（阶段性担保）合同目的在于督促开发商尽早履行办理产权初始登记的义务，以便银行的抵押权可以尽早设立，抵押权设立后，银行依法享有对房产处置价款的优先权，开发商的阶段性保证责任也因此免除。故而，开发商的保证担保与讼争房产的抵押担保应当是非此即彼的关系。”福州市中级人民法院认为债权人的“抵押权”与开发商的“保证担保”是一种“非此即彼”的关系，一旦抵押权设立，开发商提供“阶段性担保”的合同目的即已实现，而不再根据《阶段性担保合同》所约定的解除条件是否满足来确认开发商是否需要承担保证责任。不过也有部分法院认为，抵押权成立并不会直接导致“阶段性担保”解除，是否解除还需要依据《抵押合同》约定的解除条件判断，例如河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终9445号案件[11]。
开发商也常援引《民法典》第三百九十二条的规定[12]，要求债权人先就预购房屋实现抵押权，作为要求其承担阶段性担保这一诉请的抗辩理由，但目前该观点存有较大争议。在满足第五十二条的情形下，抵押权推定成立，抵押权人是债权人，抵押人是债务人，抵押物是预购房屋。基于预告登记的信息，抵押物可以预见且按照合同约定必须转移登记至债务人名下，故此情形抵押物（预购房屋）有一定理由可以被认为是债务人提供的，则被担保的债权可以认为同时存在债务人提供的物的担保（房屋）及第三人开发商的保证，那么在没有明确约定开发商需要先承担担保责任的前提下，债权人就应当先就被抵押的房屋实现债权，然后再向第三人主张担保责任。但一方面，《民法典》第三百九十二条规定债权人应当先就该物的担保实现债权的前提是“没有约定或者约定不明确”，而《贷款合同》中往往会有类似“不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，担保人同意贷款人自行选择实现担保的顺序，即贷款人可以选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任”的约定，不少法院会认为这是对实现债权顺序的约定，从而不予支持开发商的抗辩观点，例如（2022）鲁01民终521号案件[13]及(2021)黔2301民初15901号案件[14]等；另一方面，由于债务人自己提供的抵押权在这种情况下是以推定的方式成立的，此时抵押权形式上存在一定瑕疵，不动产登记簿上抵押物登记的所有权权利人为开发商且没有抵押权登记，法院也可能以此为由驳回开发商的请求。
四、开发商承担担保责任后是否可主张担保物权
实践中，开发商承担了保证责任之后向债务人进行追偿往往具有很大难度。一方面，债权人向开发商主张保证责任之时，可预见债务人已经拖欠购房贷款许久，其偿债能力不容乐观，另一方面，法院可能对预购房屋采取了查封、预查封等限制性的强制执行措施，担保财产上可能已存在各种权利限制。不过，《民法典担保制度解释》第十八条第二款的规定[15]，给予了开发商新的行使追偿权的思路，即主张行使债权人所享有的抵押权。
《民法典担保制度解释》第十八条第二款规定，在既有债务人的“物保”又有“人保”的情况下，如果保证人承担了保证责任，保证人可以主张行使债权人对债务人享有的担保物权。结合第五十二条的规定，如果开发商已经完成了建筑物的首次登记，同时预告登记未失效，可以认为担保人的债权上既有债务人提供的抵押物权，又有开发商提供的保证担保，那么在开发商承担了保证责任后，追偿时可向债务人主张原债权人享有的对预购房屋的抵押权。已经有法院按照此观点判决开发商可以对房屋的处置款进行优先受偿，例如广东省惠东县人民法院(2021)粤1323民初6663号案件[16]。不过，实践中以该种方式进行追偿的案例还不多，能否得到各地法院的认可，还需要得到检验。
[1] 王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，《清华法学》，2019年第3期。
[2]《民法典担保制度解释》第五十二条当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
[3] 《民法典》第二百一十一条第二款：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第五条：预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的“债权消灭”。
[5] 中国农业银行股份有限公司上海闸北支行与李基朋等金融借款合同纠纷民事一审案件民事判决书，(2020)沪0106民初54569号。
[6] 同1。
[7]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
[8] 庄加园：《预告登记在强制执行程序中的效力》，《当代法学》，2016年第4期
[9]《民法典》第六百九十二条第二款：债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
[10] 中国工商银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行、高展翼等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书，(2021)闽01民终8953号。
[11] 兴业银行股份有限公司郑州分行、张伟等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书，(2021)豫01民终9445号。
[12] 《民法典》第三百九十二条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
[13] 华润置地（山东）发展有限公司、中国工商银行股份有限公司济南千佛山支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书，（2022）鲁01民终521号。
[14] 中国农业银行股份有限公司兴义市支行、兴义市碧桂园置业有限公司保证合同纠纷民事一审民事判决书，(2021)黔2301民初15901号案件。
[15] 《民法典担保制度解释》第十八条第二款：同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
[16] 惠州富茂房地产开发有限公司、巫瑾等追偿权纠纷民事一审民事判决书，(2021)粤1323民初6663号。
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